¿Qué pasaría si, por querer fortalecer la transparencia, se legislara cometiendo errores que la hagan retroceder?
No me cabe duda que viviríamos con esa nueva ley y sus defectos por largos años. Si bien nos daría mucho material para criticar académicamente al legislador y para organizar seminarios (como ha ocurrido con la Ley de Datos Personales o la de Delitos Informáticos), tendría un alto costo para nuestra democracia y para nuestros derechos.
Con el proyecto de la nueva Ley de Transparencia -ingresado al Congreso en septiembre de 2018 (Boletín 12.000-07)- estamos ad portas de esa situación. Afortunadamente eso se podría evitar con algunas indicaciones oportunas al proyecto. Sin embargo, aún MINSEGPRES no ingresa indicaciones para corregirla.
Como señalé en una opinión anterior, esta Ley de Transparencia 2.0 tiene aciertos, al reconocer expresamente situaciones que se han ido realizando en la práctica, pero sin sustento legal, como la contabilización de plazos en caso de derivación de solicitudes de acceso, la ampliación de la transparencia activa al personal del Estado sujeto al Código del Trabajo, o con el reconocimiento del sistema anticipado de resolución de controversias (SARC).
Además, como explicaré en otra entrada, el proyecto también incorpora novedades dirigidas a fortalecer el principio de transparencia, con nuevas instituciones, mayor alcance, mejora en los plazos (dependiendo del punto de vista que se tome, eso sí) y conciliando mejor la relación entre la transparencia y los datos personales.
Sin embargo, a mi juicio también presenta algunas normas mejorables o que necesitan aclararse y, lo que realmente es grave, tiene algunos errores que van en franco retroceso con el objetivo de fortalecer la transparencia. Sobre ello me detendré ahora.
1. Se insiste en una transparencia activa ineficiente e ineficaz
Mi actividad profesional, durante muchos años, ha estado simultáneamente en mis labores académicas, mis consultorías para el sector privado y mi trabajo como funcionario público. En esta última acera he trabajado como Abogado Encargado de Transparencia en dos órganos públicos desde que se dictó la ley N°20.285.
Desde esa labor he podido experimentar la historia viva de esta normativa. Tuve que implementarla en un Ministerio desde cero, me ha tocado tramitar cerca de 20.000 solicitudes de acceso a información y cada mes debo coordinar la publicación en transparencia activa.
Para quienes no lo sepan, transparencia activa es una de las obligaciones que la ley N°20.285 impone a los órganos públicos y consiste en mantener publicada y con actualización mensual, cierta documentación que ella menciona, en los sitios web de cada servicio público. Así, cualquier persona puede conocer esa información y acceder a ella directamente, con solo consultar la web.
Lamentablemente, el piso inicial que debía ser la transparencia activa se ha mantenido casi inalterable bajo un modelo de gestión ineficiente y que no consigue su objetivo. Esta crítica la desarrollo con más profundidad en mi entrada “¿Transparencia Activa es realmente útil?”, por lo que no me detendré en ello.
Simplemente diré que el costo de gestión (ej. tiempo, herramientas informáticas, personal, coordinación y controles) en que incurre el Estado, mes a mes, para mantener un sistema de publicación de documentos que es escasamente consultado por la ciudadanía, me parece un error.
Durante años se ha insistido en crear un ambiente distinto al que le es familiar a las personas, a través de unas planillas engorrosas, estáticas y poco comprensibles; y, sobre todo, en entregar una experiencia de búsqueda y navegación para los usuarios, tan distinta a su día a día, que no es de extrañar que todos, cuando queremos buscar información pública, “googleamos” en vez de ir a Gobierno Transparente.
Bueno, en ese sentido, el proyecto incorpora una nueva materia que los órganos públicos deberán publicar mensualmente. En la futura letra n) del artículo 7 se agrega:
“Un listado que señale las materias respecto de las cuales versaron las solicitudes de acceso a la información pública realizadas durante el mes anterior, así como la referencia a los actos administrativos que accedieron a su entrega.”.
Desde un punto de vista teórico parece una buena idea. De hecho, recoge una buena práctica recomendada por el Consejo para la Transparencia desde su Instrucción General N°4, de 2010. Sin embargo, me parece una buena idea solo hasta ahí.
Si el costo de actualizar las otras secciones ya me parece elevado, agregar esta materia tendría una utilidad muy marginal versus el recargo de trabajo. Solo hay que imaginar a los Servicios que reciben cada mes cientos de solicitudes; es muy probable que la persona a cargo de responder ahora deba distraer esa función para armar un listado poco útil.
Además, ¿quién consultará ese listado? La teoría dice que “a mayor transparencia activa disminuyen las solicitudes de acceso”. Según mi experiencia, no es así necesariamente. Las personas que consumen información pública de manera frecuente (por ejemplo, periodistas, investigadores universitarios o analistas de datos de corporaciones o empresas) prefieren solicitarla por derecho de acceso, para recibir un documento oficial desde el propio órgano público, o bien, les resulta más útil acceder a través de otras vías, como APIs. Entonces, ¿utilizarán ese listado? Lo dudo.
Del mismo modo, quienes solicitan esporádicamente información pública al Estado no se detendrán a revisar un listado para averiguar si lo que buscan ya fue consultado antes. Simplemente irán a Google o harán la solicitud de acceso.
"La teoría dice que “a mayor transparencia activa
disminuyen las solicitudes de acceso”.
Según mi experiencia, no es así necesariamente".
Pero alguno podrá decir, ¿qué más da armar un listado? Mucho, no es trivial. El tiempo es escaso y no me parece sensato perderlo en construir un listado estadístico que podría ser generado automáticamente por un portal electrónico de transparencia.
Es hora de replantearse la transparencia activa para que sea una transparencia útil.
2. Se inhibe el ejercicio del derecho de acceso
Las leyes de transparencia parten del supuesto de que cualquier persona tiene derecho a acceder a la información pública, con libertad y sin grandes esfuerzos ni limitaciones. En ese sentido, hay posturas a favor de permitir que las solicitudes incluso sean anónimas, ya que así no habría inhibición para pedir.
Tiene sentido. Mientras más identificada se encuentre la persona, más cuidadosa estará de hacer una solicitud de información pública, al extremo de ver amagado su derecho, por temor a ser identificado por los órganos públicos o a sufrir eventuales represalias si lo que pide resulta incómodo para el Estado.
En Chile, nuestra ley N°20.285 exige identificación del solicitante para poder tramitar una solicitud. Si una persona no indica su nombre y apellidos, su dirección y su firma, no petición no es admisible. Eso sí, no se exige comprobar fehacientemente que esos datos sean reales, aunque no por ello se están admitiendo solicitudes anónimas y realizadas bajo seudónimos. Como expliqué hace algunos años, en Chile, Mickey Mouse no puede pedir una solicitud de transparencia.
Ahora bien, con el proyecto de ley se incurre en un burdo retroceso, cuando el artículo 12, letra a) se modifica en el siguiente sentido:
"La solicitud de acceso […] deberá contener:
a) Nombre, apellidos, número de cédula de identidad o, si es extranjero no residente, de pasaporte con indicación del país de emisión y dirección del solicitante y de su apoderado, en su caso”.
Para mí, la exigencia de cédula de identidad me parece una recolección excesiva de datos personales, porque la finalidad del formulario es tener un principio de identificación que se logra con el nombre y apellidos, para poder tramitar una solicitud. Al agregar la cédula se facilita el rastreo de la persona entre los distintos órganos públicos sin un fin del todo claro y ahí estamos a un paso del ejercicio abusivo de datos personales.
Actualmente, hay personas que colocan nombres falsos para ingresar una solicitud (no me refiero a seudónimos, porque ello no se admite según la ley N°20.285, sino que nombres y apellidos de otras personas, reales o ficticias). Ahora, con la futura ley, eso no se podrá mantener, porque los sistemas pueden validar fácilmente si el número de la cédula corresponde con la persona individualizada o no.
Por otro lado, ¿qué sentido tiene que un extranjero no residente que desee ejercer el derecho de acceso a información pública deba indicar su pasaporte con la mención del país de emisión? Es evidente que se prestará para tratos discriminadores hacia ciertos extranjeros. Además, desincentivará las solicitudes de extranjeros, por temor a medidas que pueda adoptar el gobierno que esté de turno.
“Al agregar la cédula se facilita el rastreo de la persona
sin un fin del todo claro y ahí estamos a un paso
del ejercicio abusivo de datos personales”.
Dado lo burdo del retroceso, simplemente lo dejo planteado. Hay que quitar esa exigencia de la cédula o del pasaporte, de inmediato.
3. Se permite censurar arbitrariamente las solicitudes incómodas
Finalmente, otro grave error en el proyecto lo advierto en el nuevo inciso segundo del artículo 12, ya que dispone:
“Si la solicitud no reúne los requisitos señalados en el inciso anterior [nombre, apellidos, dirección, firma, órgano al que se dirige y la identificación clara de lo que pide], o fuere ofensiva, manifiestamente improcedente, incluyera acusaciones de cualquier tipo o juicios de valor respecto de las actuaciones de los órganos de la Administración del Estado, […]” se requerirá subsanación.
Por favor, ¡de qué estamos hablando!
Una Ley de Transparencia que, entre otras funciones aporta con herramientas para el control social y para favorecer accountability de las autoridades, ahora deberá no herir susceptibilidades. ¡Y qué más susceptibles que aquellos que deseen mantener irregularidades fuera del conocimiento público!
Al parecer se pretende que la solicitud ahora pase por un “comité editorial” o un verdadero “censor previo”, capaz de entorpecer el ejercicio del derecho de acceso simplemente por una calificación tan subjetiva como arbitraria de un funcionario que considere “ofensiva” la petición.
Sé que algunos creen que las autoridades merecen un respeto especial. Yo no. Para mí, merecen el mismo que cualquier otra persona. Simplemente ejercen una posición temporal y fortuita que debería imponerles más obligaciones que privilegios. En ese sentido, permitir que se frene la tramitación de una solicitud de acceso a información pública por la forma en que se redacta la petición, es entrar en la pelea doméstica.
Y lo he visto. Por ejemplo, cuando alguien utiliza un foro anónimo de preguntas sobre una licitación. Si alguien pone en duda la transparencia del proceso o, incluso, si alegan por irregularidades en las bases, los funcionarios involucrados piden conocer la identidad de quienes intervinieron, para poder demandarlos por injurias. En esos casos, creo que lo más sano es comunicar el derecho de oposición a terceros y dejar la pelea en manos de ellos.
Pero ese nuevo artículo sigue, ya que también se pueden cuestionar solicitudes que incluyan acusaciones de cualquier tipo o juicios de valor respecto de las actuaciones de los órganos de la Administración. Bajo esos términos, el proyecto construye una herramienta legal para apagar la libertad de expresión de la ciudadanía frente a un gobierno o, más aún, para dificultar el control social.
Esto debe ser eliminado de inmediato del proyecto, porque su vaguedad infringe la seguridad jurídica, pone en riesgo el libre ejercicio de la libertad de expresión y abre la puerta a la arbitrariedad de quienes, amparados por esta facultad subjetiva de pedir la subsanación de una “ofensa”, una “acusación” o un “juicio de valor”, frenen el control ciudadano hacia las autoridades y los servidores públicos.
“El proyecto construye una herramienta legal
para apagar la libertad de expresión de la ciudadanía
o, más aún, para dificultar el control social”
En síntesis, a mi juicio estos 3 problemas que se encuentran en el proyecto de ley son graves, porque significan un retroceso de aquellos que luego lamentamos durante muchos años.
Finalmente, por supuesto que otras personas pueden considerar que existen problemas mayores en el proyecto o, incluso, ver un acierto en lo que para mí es un error grave. Lo importante es advertirlo a tiempo.