(Opinión publicada en marzo de 2014)
3 ideas sobre la eliminación de correos electrónicos por funcionarios públicos, desde una perspectiva más jurídica que política.
A pocas horas del cambio de Gobierno surgió un debate por un decreto que, según la prensa y ciertas autoridades, permite a los funcionarios públicos borrar sus correos electrónicos.
Obviamente al ser una de las últimas normas de la Administración saliente, da pie para polémicas y especulaciones sobre el real sentido del decreto. Incluso podría considerarse como una disposición abiertamente contradictoria con las recomendaciones que, un par de semanas antes, dictó el Consejo para la Transparencia para favorecer un traspaso de información ordenado y completo entre las autoridades salientes y entrantes.
Pero como suele ocurrir con estos debates que se dan a través de la prensa, fue una discusión netamente política y no jurídica. Claro, porque el cuestionado Decreto 14/2014, del Ministerio de Economía, en ninguna parte dice que se puedan eliminar los correos. Es más, visto en armonía con otras normas vigentes, tampoco podría ser una consecuencia directa e inmediata.
Entonces, ¿por qué surgió el debate?
El Decreto 14 modifica el Reglamento de la Ley de Documentos Electrónicos y deroga otras normas de gobierno electrónico, algunas de las cuales en donde me tocó participar. En concreto, la discusión nace por la derogación del artículo 6 del Decreto 77, de 2004, sobre Comunicaciones Electrónicas, dado que ya no existiría la obligación de conservar por un período mínimo de 6 años, los registros de las comunicaciones electrónicas que se realicen.
Pero, ¿se puede interpretar esa derogación como un mandato a eliminar los correos electrónicos? ¿Significa que ya no se deben conservar registros de las comunicaciones electrónicas?
Por supuesto que no.
Por otra parte, algunas autoridades llevaron el tema al campo de los correos electrónicos personales, señalando que el decreto sólo se refería a éstos y que no podía eliminarse los correos institucionales. Sin embargo, acá también hubo un error interpretativo, porque el decreto 14 al que aluden, en ninguna parte realiza esa separación, por lo que no le es lícito al intérprete distinguir.
En resumen, creo que el debate se desarrolló únicamente en el plano político, utilizando argumentos jurídicos erróneos. Por esa razón, he querido resaltar 3 ideas que me parecen relevantes para una interpretación jurídica.
1. Los correos personales de funcionarios no son información pública.
Cómo señalé, la mañana en que surgió la polémica escuché al anterior Ministro Secretario General de la Presidencia “aclarando” que el decreto sólo permitía borrar los correos personales de los funcionarios. Sin embargo, no encontré ninguna disposición que lo sustentara.
Sin perjuicio de lo anterior, hay que tener presente que los funcionarios tienen derechos sobre su información personal, incluso cuando está contenida en un correo electrónico de una cuenta institucional, asignada a ellos. El propio Tribunal Constitucional lo ha reconocido en su jurisprudencia, señalando que el derecho de acceso regulado en la Ley de Transparencia tiene un alcance restringido, centrado en actos administrativos, procedimientos y antecedentes que sirven de fundamento a un acto administrativo y no corresponde frente a cualquier documento.
Desde esa perspectiva, los correos personales que no se refieran a una decisión administrativa no constituyen información pública y, por lo tanto, las personas no tienen derecho a acceder a ellas, sin autorización de los funcionarios titulares de dichas comunicaciones. Es más, la información personal incluida en un correo electrónico, siempre y cuando no sirva de fundamento a un acto administrativo posterior, no es de naturaleza pública y, por ende, no es objeto de la Ley de Transparencia.
Sin embargo, de ahí a pensar que para proteger la privacidad de los funcionarios hay que eliminar los correos frente a posibles peticiones por Ley de Transparencia, me parece un profundo error. No es necesario llegar a ese extremo, basta con que el funcionario se oponga expresamente a su entrega si alguien los solicita.
2. No se autoriza a los funcionarios a eliminar sus correos.
Tampoco es correcto distinguir entre correos personales y correos institucionales, porque el decreto 14/2014 no hace diferencias. Simplemente elimina otra norma, terminando con un plazo mínimo explícito para conservar registro de esos correos.
Es decir, no existe ninguna norma que esté facultando ni menos obligando a los funcionarios a eliminar sus correos personales. Tampoco existe una disposición que diga que los correos electrónicos deban borrarse. No lo hacía el decreto 77/2004 ni tampoco ahora el decreto 14/2014.
No hay que olvidar que las facultades deben ser explícitas, lo que no ocurriría en este caso para borrar información. Además, tales correos –institucionales y personales-, forman parte de contenidos que se encuentran dentro de un sistema de información de un órgano público, regido por normas y procedimientos necesarios para ser gestionado resguardando el patrimonio público.
3. El procedimiento de eliminación de correos debe regularse.
Con la derogación del decreto 77/2004 ya no existe obligación de conservar por un mínimo de 6 años los correos electrónicos de un órgano público. De hecho, ahora no hay una regla clara, siendo necesario mirar en su conjunto otras normas para determinarlo.
Aunque ninguna norma obliga a borrar los correos electrónicos, la eliminación podría realizarse en cualquier momento. Eso sí, por ningún motivo puede quedar como una decisión exclusiva del funcionario.
Como en todo sistema de gestión institucional, el tratamiento, conservación y eventual eliminación de documentos –entre ellos los correos electrónicos- necesita que la institución formalice un procedimiento claro al cual debe ceñirse el funcionario.
Si la eliminación de los correos electrónicos con contenido personal, que envía o que recibe un funcionario a través de una cuenta institucional, queda bajo el control único y exclusivo de éste, se abre un importante riesgo de seguridad para el órgano administrativo. Evidentemente, al no existir controles cruzados aumenta la probabilidad de eliminar correos con relevancia pública, sea intencionalmente o por un error en la calificación hecha por el funcionario.
Por lo tanto, como existe un principio constitucional de transparencia por el cual la información en poder del órgano administrativo se presume de relevancia pública –salvo excepciones-, y además, porque desde hace algunos años se trabaja por implementar un sistema de gestión de seguridad de la información basado en el estándar ISO 27001, en los Servicios Públicos, la eliminación de los correos personales debe estar regulada previamente a través de procedimientos de control claros.
De este modo, si se considera que esa información no es pública y corresponde tratarla como una excepción, permitiendo al funcionario borrar sus correos, tendría que seguir los pasos que el órgano administrativo fije previamente, disminuyendo el riesgo de pérdida de información relevante al realizar dicha acción.
En resumen, más allá del uso político de esta norma del decreto 14/2014 y de la eventual aplicación errónea que pueda llevar a algunos funcionarios a entenderlo como una autorización para borrar correos electrónicos, no pueden eliminar sus correos personales a su libre arbitrio y sin control alguno. De hacerlo, si se borra información de relevancia pública, habría que perseguir responsabilidades no sólo administrativas, sino también civiles o penales, si corresponde.